행정처분절차에 있어서 직권과 신청- 사전통지와 이유제시에서의 문제점을 중심으로 -

Title
행정처분절차에 있어서 직권과 신청- 사전통지와 이유제시에서의 문제점을 중심으로 -
Other Titles
Von Amts wegen und auf Antrag im Verwaltungsverfahren - insbes. zur Belehrung und Begründung -
Author(s)
김현준
Keywords
직권으로; 신청에 의해; 거부처분; 행정절차법; 사전통지; 이유제시; von Amts wegen; auf Antrag; Ablehnungsverfügung; Verwaltungsverfahrensgesetz; Belehrung; Begründung
Issue Date
201408
Publisher
한국토지공법학회
Citation
토지공법연구, v.66, pp.327 - 351
Abstract
행정청이 행하는 행정행위는 ‘직권으로’ 또는 ‘신청에 의해’ 이루어진다. 신청의 요부를 기준으로 행정행위를 분류하면, ①신청에 의한 행정행위와 ②직권에 의한 행정행위로 나눌 수 있고, 이를 행정절차의 측면에서 보면, ①신청이 있어야 행정절차가 시작하는 경우와 ②행정청이 스스로 행정절차를 시작하는 경우로 나눌 수 있다. 행정쟁송에서 자주 문제가 되고 있는 거부처분이란 ①의 경우에서 나타난다. 즉, 거부처분이란 ‘신청에 의한 행정행위’ 중 행정상대방이 주도권을 가지고 신청을 했는데, 행정청은 그 신청에 따르는 행정행위를 할 것을 거부하는 경우 그 거부행위가 처분으로서의 성질을 띤 것을 말한다. 독일과 일본의 행정절차법에서는 ‘직권에 의한 행정절차’와 ‘신청에 의한 행정절차’를 구분하고 있는데 비하여, 우리나라 행정절차법에서는 이러한 구분이 불분명한 면이 있다. 그러나, 거부처분에 대한 체계적인 이해 등을 위해서는 행정절차법에서 이러한 구분을 정립할 필요가 있다고 생각된다. 거부처분이 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 불이익처분인지 여부가 다투어지고 있으나, 대법원판례의 입장과는 달리 거부처분의 경우 이미 처분상대방의 신청권이 침해되고 있어 사전통지절차의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 여기서 초점을 맞추어야 할 쟁점은 무엇보다 사전통지절차의 적용범위를 직권적 불이익처분에만 한정할 것인가, 아니면 신청거부처분도 포함시킬 것인가에 있는데, 문리적‧체계적‧목적적 해석상 이는 신청거부처분의 경우를 배제하는 것으로 보기 어렵기 때문이다. 허가갱신거부는 실질적으로 허가의 철회와 같은 직권적 불이익처분의 성격을 가지는 것으로 볼 수 있어 더욱 강한 이유에서 사전통지대상이 된다고 보아야 할 것이다. 거부처분의 이유제시의 정도에 관하여는 우리 판례가 거부처분과 직권적 불이익처분을 구분하여 전자의 경우에는 이유제시의 구체성이 완화되어도 이유제시의무를 다한 것으로 보는 견해도 있으나 최근 판례의 태도까지 고려하면 그러한 취지는 아니라고 할 것이다. 다만, 대법원 판례처럼 거부처분은 사전통지절차와 의견청취절차의 적용이 없다고 볼 경우에는 의견청취절차가 적용되는 직권적 불이익처분에 대해서는 처분상대방으로부터 반론이나 반증이 행해질 여지가 많음을 고려해야 한다. 이러한 점에서 직권‧신청에 따른 차이가 이유제시절차에서 나타날 수 있다고 할 것이다. 또한, 같은 취지에서 의견제출의 기회가 있었던 직권적 불이익처분의 경우 처분사유의 추가⋅변경이 원칙적으로 금지되는 것으로 해석해야 할 것이다.
URI
http://hdl.handle.net/YU.REPOSITORY/30986
ISSN
1226-251X
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