실체적 공권의 4유형과 행정소송법상 항고소송

Title
실체적 공권의 4유형과 행정소송법상 항고소송
Other Titles
Die 4 Arten von substantiven öffentlichen Rechten und Verwaltungsprozess
Author(s)
김현준
Keywords
subjektives öffentliches Recht; materieller Anspruch; verwaltungsgerichtliche Klagearten; verstecktes Enumerationsprinzip; Rechtsverhältnisslehre; aktionenrechtliches Denken; subjektives öffentliches Recht; materieller Anspruch; verwaltungsgerichtliche Klagearten; verstecktes Enumerationsprinzip; Rechtsverhältnisslehre; aktionenrechtliches Denken; 공권; 실체적 청구권; 행정소송의 유형; 숨겨진 열기주의; 법률관계이론; 행위법적 사고
Issue Date
201205
Publisher
한국비교공법학회
Citation
공법학연구, v.13, no.2, pp.53 - 78
Abstract
2011. 11. 15. 법무부의 행정소송법 개정위원회가 (재)발족됨으로써 행정소송법 개정을 기대하게 되었다. 법무부는 이번 개정작업에서 「국민의 권익구제 확대를 위한 새로운 제도 도입 검토」와 「국민이 이용하기 쉬운 행정소송제도 도입」을 내세우고 있다. 이러한 목표를 실현하기 위해서는 국민의 권익 내지 권리가 무엇인지, 그리고 이러한 권익․권리가 어떠한 소송유형을 통하여 실현할 수 있는지를 명확하게 할 것이 그 전제로서 요청된다고 할 것이다. 이를 위해 다음과 같이 실체적 공권의 4유형의 체계화를 시도한다. 제1유형과 제2유형의 권리는 소극적 방어청구권, 제3유형과 제4유형은 적극적 법률이행청구권이라는 특징이 있다. - 제1유형은 침해에 대한 배제청구권이다. 이를 실현할 수 있는 행정소송은 취소소송 및 무효등확인소송이다. - 제2유형은 침해에 대한 ‘예방’청구권이다. 이를 실현하는 항고소송은 예방적 금지소송이 되어야 할 것이다. - 제3유형은 행정상대방의 법률이행청구권, 즉 적극적인 요구청구권이다. - 제4유형은 제3자의 요구청구권, 즉 행정개입청구권으로서, 이는 국가의 기본권보호의무에서 그 바탕을 찾을 수 있다. 제3유형에서도 마찬가지이지만, 특히 제4유형을 실현하는 소송은 의무이행소송이 되어야 한다. 그러나, 우리의 소송실무에서는 거부처분취소소송 및 부작위위법확인소송을 이용할 수밖에 없다. 이때 판례의 신청권법리 등이 이러한 권리실현의 장벽요인이 되고 있다. 이상의 권리를 제대로 실현되기 위해서는 입법론으로서는 물론 해석론으로서도 예방적 금지소송 및 의무이행소송은 인정되어야 하며, 그렇지 못할 경우 이는 구 로마법상의 악치오(actio) 사상에 젖은 숨겨진 열기주의라는 비판이 제기될 수 있다. 나아가 항고소송은 당사자소송 및 민사소송과도 조화를 이루어야 한다. 국민들에게 소송유형 선택, 피고선택의 부담을 최소화함과 동시에 행정상 법률관계에서 침해되는 국민들의 권리에 대해서는 항고소송, 당사자소송, 민사소송 중 어느 하나를 통해서는 반드시 구제의 길이 주어지도록 해야 한다. 그 기초로서 이 논문에서는 항고소송을 통해서 실현될 수 있는 실체적 공권의 체계화를 시도한 것이다.
URI
http://hdl.handle.net/YU.REPOSITORY/28229
ISSN
1598-1304
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