의무이행소송과 거부처분취소소송의 관계 - 우리나라 개정안, 독일 행정법원법, 일본의 행소법의 비교 -

Title
의무이행소송과 거부처분취소소송의 관계 - 우리나라 개정안, 독일 행정법원법, 일본의 행소법의 비교 -
Other Titles
Das Verhältnis zwischen der Verpflichtungsklage und der Anfechtungsklage gegen die Verweigerung - eine vergleichende Untersuchung zwischen dem koreanischen Entwurf und den deutschen und japanischen Gesetzen -
Author(s)
김현준
Keywords
의무이행소송(Verpflichtungsklage); 거부처분취소소송(Anfechtungsklage gegen die Verweigerung); 독립적 취소소송(isolierte Anfechtungsklage); 사건의 판결성숙성(Spruchreif); 특정의무이행판결(Vornahmeurteil); 응답판결/재결정명령판결(Bescheidungsurteil)
Issue Date
201208
Publisher
한국토지공법학회
Citation
토지공법연구, v.58, pp.397 - 422
Abstract
법무부의 행정소송법 개정안 작업이 최근 마무리되면서 개정안에 포함된 의무이행소송을 주목하게 된다. 동 개정안에서는, 의무이행소송에 관한 규정이 신설되었고, 종래의 거부처분취소소송에 관한 규정도 여전히 남아 있다. 이러한 개정안을 비교법적으로 검토할 때, 거부처분에 대한 의무이행소송을 거부처분취소소송 등과 함께 병합제기해야 한다는 규정이 없는 점에서는 일본 행정사건소송법과는 다르며, 독일 행정법원법과 가깝다고 할 수 있다. 반면에, 거부처분취소판결의 기속력에 따른 재처분의무의 규정을 존치함으로써 양 소송간의 선택가능성의 여지가 상대적으로 크다는 점에서는 독일법보다는 일본법에 유사한 면이 보인다. 그리고, 의무이행판결로서 재결정판결(응답판결)에 해당하는 유형을 명시적으로 두고 있다는 점에서는 일본법과는 다르며, 독일법과 공통점을 가진다고 할 수 있다. 이처럼 독일이나 일본의 제도와는 부분적으로 차별성이 있는 한국형 의무이행소송의 탄생이 기대되는 상황에서, 새로운 소송을 이용할 준비가 좀 더 필요한 것은 아닌가 생각된다. 특히 거부처분에 대한 소송수단으로 그동안 이용되어 온 거부처분취소소송과 아직은 우리에게 낯선 의무이행소송과의 관계를 정립하는 일은 조기입법 여부를 불문하고 시급한 과제라고 할 것이다. 이러한 취지에서 몇 가지 쟁점을 정리한다면, ① 개정안에서 거부처분취소판결의 기속력 규정을 존치한 점 등을 볼 때 행정소송법 개정안은 의무이행소송과 거부처분취소소송 중에 자신에게 유리한 것을 선택할 수 있도록 한 것으로 볼 여지가 많다. ② 신청형과 비신청형으로 구분하지 않은 개정안에서의 의무이행소송의 규정형식을 볼 때, 종래 거부처분의 성립요건으로 판례를 통해 정립된 이른바 「신청권의 법리」가 재검토되어야 할 것이다. 그리고 그 논의의 전제로서 「신청」 및 「신청권」의 행정법적 의미를 보다 분명히 할 필요가 있다. ③ 의무이행판결, 그 중 특히 일종의 재결정명령판결(응답판결)과 거부처분취소판결은 유사한 점이 많은 가운데, 개정안에서는 양자가 공히 존재하는 상황이라는 점까지 고려하여, 의무이행소송과 거부처분취소소송의 관계를 정립해야 한다. 특히 행정청으로의 환송적 의미를 가지는 판결을 우리 법제 하에서 인정할지, 인정한다면 그 요건․범위를 어떻게 볼 것인가에 관한 과제도 우리에게 남겨져 있다.
URI
http://hdl.handle.net/YU.REPOSITORY/27382
ISSN
1226-251X
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