土地去來規制 違反行爲의 私法的 效力에 관한 判例의 變遷 硏究

Title
土地去來規制 違反行爲의 私法的 效力에 관한 判例의 變遷 硏究
Other Titles
Case Study on the Private Effect of Violating Action on Land Transaction Regulation
Author(s)
김세진
Keywords
토지거래규제; 사법적 효력; 유동적 무효; 허가신청협력의무; 허가조건부 소유권이전등기청구; regulation on the land transaction; private effect; current validation; cooperate duty on the application for the permission; conditional claim of a ownership transfer registration
Issue Date
201006
Publisher
한국토지법학회
Citation
토지법학, v.26, no.1, pp.27 - 76
Abstract
토지거래에 대한 법적 규제는 그 방식에 있어서 구 농지개혁법상의 농지매매증명을 비롯하여 특정한 목적의 토지보전을 위하여 그 권리의 이전을 규제함에 그치는 경우(사립학교법, 구 외국인토지법 등)도 있었으나, 구 국토이용관리법에 이르러서는 허가를 받아야 계약을 체결할 수 있는 것처럼 규정하여 당사자 간에 의사의 합치만 있으면 계약이 성립하는 사법질서에 대하여 과도한 행정개입을 허용하기도 하였다. 이와 같은 토지거래에 대한 규제의 변천에 따라 이를 위반한 행위의 사법적 효력에 관하여 판례는 그때그때의 사안에 대하여 다양한 판시를 하여 왔다. 즉, 규제규정을 단속규정으로 보아 그 효력을 인정하기도 하고(구 외국환관리법 위반의 경우 등), 소재지관서의 증명이 없는 농지매매의 효력에 관하여는 물권계약으로는 무효이지만 채권계약으로는 유효라는 독특한 이론을 전개하기도 하였다(대법원 1964. 10. 1. 선고 64다563 판결 등 주류적인 판례). 이러한 판례의 태도는 대부분의 거래현실이 소재지관서의 증명 없이 매매나 교환이 이루어지고 그에 기하여 대금의 지급과 농지의 인도까지 행한 채 소유권이전등기만을 경료하지 못하고 있는 것임을 용인하면서 그렇다고 하여 강행법규인 농지개혁법을 적용하지 않을 수도 없어 그 양자의 조화점을 찾으려고 노력한 결과의 산물이라고 볼 수도 있으나, 이러한 이론은 하나의 계약을 물권계약과 채권계약으로 나누어 규제규정을 위반한 행위의 물권적 효력은 부정하면서 채권적 효력은 인정하는 것으로 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않고(대법원 1977. 5. 24. 선고 75다1394 판결), 등기청구권을 채권적 청구권 파악하고 있는(대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결) 판례와 일관성이 없을 뿐만 아니라, 그 결과에 있어서도 소작제도가 다시 부추겨지는 폐단이 노정되는 등 입법목적의 달성에도 실패하였다. 따라서 판례의 일관성을 유지하고 입법목적을 달성하기 위해서는 채권행위까지 무효라고 했어야 하고(구 농지개혁법 위반행위의 효력에 관한 일부 대법원 판결, 주무관청의 허가 없는 재단법인 기본재산 처분행위의 효력에 관한 대법원 판결, 허가 없는 사찰재산 처분행위의 효력에 관한 초기의 대법원 판결들은 이러한 태도를 보였다), 이러한 해석이 계약체결 전에 허가를 받도록 한 법문에 충실한 것이라고 할 수 있다(허가 없는 국토이용관리법상의 규제구역 내의 토지거래행위의 효력에 관한 헌법재판소 결정 및 초기의 대법원 판결들). 그러나 그렇게 해석할 경우 이론적으로는 당사자 간의 합의만으로 계약의 성립을 인정하는 사법질서를 부정하는 것이 될 뿐만 아니라 현실적으로도 계약부터 체결하고 나중에 허가신청절차를 밟는 관행과는 다른 것이어서 이러한 계약을 전면적으로 무효로 취급할 경우 현실의 거래에 있어 상당한 혼란이 초래될 염려가 있었다. 여기서 대법원은 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결에서 양자를 조화시키는 획기적인 판시를 하였다. 즉, “토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고, 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이나, 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다”고 한 것이다. 이러한 유동적 무효의 법리는 새로운 법리의 창설이 아니라 이미 우리 민법에 그 법리가 들어 있었다. 즉, 무권대리인의 법률행위는 본인으로부터 추인을 받으면 소급하여 본인에게 유효한 법률행위로 되지만 본인의 추인을 받지 못한 상태에서는 본인에 대하여는 무효인 법률행위로 되어 본인의 추인이 있기까지는 무효도 유효도 아닌 유동적인 상태에 있게 되는 것으로, 본인의 추인을 받으면 소급하여 유효한 법률행위가 된다는 점에서 조건이 성취되는 때로부터 유효한 법률행위가 되는 정지조건부 법률행위와 다른 것이다. 이러한 유동적 무효의 법리는 토지거래규제법의 입법목적을 달성하면서도 사법질서를 크게 해치지 않는 해석론이라 할 수 있으나, 위 전원합의체 판결에서는 허가신청협력의무를 인정하고 그 소구는 허용하면서, 허가를 받기 전에는 매수인에 대하여 어떠한 채권상의 지위를 인정할 수 없다는 이유로 허가조건부 소유권이전등기청구는 허용하지 않았다. 그리고 후속판결에서는 허가신청협력의무 불이행을 원인으로 한 손해배상은 인정하면서도 이를 이유로 한 계약해제는 이를 허용하지 아니하였다. 이는 아마도 그 의무가 부수적 의무에 불과하다고 본 결과인 것 같으나, 토지거래에 있어서의 허가신청은 계약의 목적 달성에 불가결한 것으로 그 의무를 불이행하는 경우 계약해제를 인정하여 당해 계약의 구속력에서 벗어나게 함으로써 유동적 무효의 상태를 빨리 종결시키는 것이 타당할 것이다. 또한 소송경제상 허가조건부 소유권이전등기청구도 이를 허용함이 타당했는데, 다행히 그 뒤 관할청의 허가 없는 학교법인의 기본재산에 대한 처분의 경우에 있어서 이를 정면으로 인정하였다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결). 이와 같이 허가신청절차에의 협력의무 위반을 이유로 한 계약해제를 허용하고, 허가조건부 소유권이전등기청구까지 허용된다면 유동적 무효이론은 토지거래에 대한 각종 규제법의 입법목적을 살리면서도 거래현실에서 이루어지는 사적 자치를 존중하여 각종 토지거래규제를 위반한 행위의 사법적 효력을 설명하는 더욱 유용한 도구가 될 수 있을 것이다. 그런 점에서 그 후의 판례가 유동적 무효이론을 허가 없는 토지거래의 효력에 관하여서 뿐만 아니라 다른 영역에 있어서도 적용하고 있음을 주목할 필요가 있다. 즉, 허가 없는 사찰재산 처분의 효력에 관하여 유동적 무효이론을 정면으로 수용하였고(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결), 관할청의 허가 없는 학교법인의 기본재산에 대한 처분에 있어서도 허가신청협력의무를 인정하여 이를 소구(訴求)할 수 있는 것으로 보았으며(대법원 1995. 5. 9. 선고 93다62478 판결), 구 택지소유상한에 관한 법률의 가구별 소유상한을 초과한 택지취득의 효력에 관하여 그 계약이 허가기준에 어긋나 객관적으로 허가가 날 수 없는 것으로 판명된 경우는 물론 허가기준에 맞더라도 관할 관청으로부터 허가를 받지 못한 이상 그 계약은 확정적으로 무효로 된다고 판시함으로써(대법원 1996. 1. 26. 선고 95누8966 판결) 유동적 무효이론을 채용한 듯한 표현을 사용하고 있는 것이다.
URI
http://hdl.handle.net/YU.REPOSITORY/22249
ISSN
1226-2927
Appears in Collections:
법학전문대학원 > 법학전문대학원 > Articles
Files in This Item:
There are no files associated with this item.
Export
RIS (EndNote)
XLS (Excel)
XML


qrcode

Items in DSpace are protected by copyright, with all rights reserved, unless otherwise indicated.

BROWSE